Redefiniendo Garantías: el (verdadero) legado de la Ley de ONG y el financiamiento electoral


La Corte de Constitucionalidad emitió dos sentencias el 11 de mayo que despertaron fuertes comentarios por la temática que trataban: la de la llamada Ley de ONG y la del financiamiento electoral no registrado. Aunque las discusiones de fondo y el resultado tienen su mérito, aún más interesante e importante son los giros jurisprudenciales camuflajeados que parecen haber dado las resoluciones. Me refiero a la manera en que se han redefinido algunas de las garantías constitucionales. Me refiero a la manera en que se han redefinido algunas de las garantías constitucionales y cómo ambas se balancean sobre una cuerda floja jurídica.


Distinguir entre el amparo, la inconstitucionalidad de carácter general y la inconstitucionalidad en caso concreto es generalmente sencillo, pero existen grises que complican la situación. Mientras que la sentencia de la Ley de ONG pretende aclarar estos casos, la de financiamiento electoral no registrado los complica aún más.


El Caso Ley de ONG nace a raíz de amparos que se interpusieron en contra de la iniciativa de ley referida, con la pretensión de detener el debate legislativo; en el caso, se otorgó un amparo provisional que detuvo la entrada en vigor de aquella ley. Detener la formación de una ley en tal etapa, mediante amparo, no es una situación nueva para la Corte; esto ya ha sucedido respecto de reformas del financiamiento electoral ilícito y sobre la amnistía a delitos de lesa humanidad.


A pesar de ser resoluciones altamente cuestionadas, la línea del tribunal constitucional fue conteste con resoluciones anteriores, en establecer que el amparo era la garantía correcta, si existía la amenaza de que, al nacer a la vida jurídica la norma, evidentemente generaría una grave afectación a derechos o principios fundamentales. Debido a que la inconstitucionalidad no estaba al alcance de ninguna de las partes en ese momento, pues la ley aún no había cobrado vigencia, el amparo era la única vía para proteger dichos derechos.


Haciendo caso omiso de esa jurisprudencia (como lo reprochan los votos de los Magistrados Fernández García y De Mata Vela –a los cuales regresaré en unos momentos-), la Corte traza nuevas directrices para distinguir entre la inconstitucionalidad de carácter general y el amparo. En resumen, afirma que, mientras en la primera debe cuestionarse la compatibilidad de la ley ya vigente con la Constitución como “punto de Derecho”,[1] en el amparo contra leyes que tienen pendiente su entrada en vigor únicamente cabe sustentar el planteamiento en “puntos de hecho” que denoten de manera evidente que, en el “caso concreto”, existen actos que inevitablemente generarán daño inminente e irreparable.[2]


Lamentablemente, en la sentencia no se vislumbra una explicación clara sobre los casos en que podrían existir argumentos como “puntos de hecho” que viabilicen un amparo contra el proceso legislativo y que además solo genere efectos para casos concretos. Además, cuando intenta explicar cómo esto puede ocurrir por vicios interna corporis, el Tribunal utiliza el ejemplo de la suspensión dentro del proceso de inconstitucionalidad general de la Ley de Tarjetas de Crédito (dado que el amparo no procedió).[3] Únicamente, por exclusión, sabemos que este supuesto no se cumple si el amparo se plantea cuestionando, de manera evidente, la compatibilidad de las disposiciones generales de la futura ley con normas constitucionales.[4]


Curiosamente, los Magistrados Fernández García y De Mata Vela emiten votos que ellos denominan concurrentes, a pesar de que ambos coinciden que se debió considerar la línea jurisprudencial antes referida y que, de haberse hecho, el resultado hubiese sido distinto, según insinúan. La Magistrada Fernández García incluso tacha como criterio insostenible el de la sentencia. Aunque la falta de conversación con el precedente deja la incógnita de si la Corte estaba rechazando el criterio anterior (en mi opinión, sí lo estaba haciendo, considerando que los votos demuestran que no eran ajenos a dicha jurisprudencia), los magistrados supuestamente concurrentes tampoco explican qué incidencia o cómo debía fallarse en este caso particular, a la luz del precedente. La sentencia y votos en su conjunto mantienen aún una línea bastante difuminada.


La resolución sobre la Ley de ONG pretendió esclarecer el uso de garantías constitucionales en un escenario gris; por otro lado, la del financiamiento electoral no registrado genera ahora incertidumbre sobre un aspecto que, hasta ahora, era bastante claro. Por muchos años y al parecer de diversas magistraturas, la Corte había sostenido que la inconstitucionalidad en caso concreto nunca podía proceder por temas fácticos y este era su elemento distintivo del amparo. El “caso concreto” no se refería a la situación de hecho en la que se encontraba la persona que planteaba la garantía, sino a la existencia de un proceso subyacente que permitía presentar la inconstitucionalidad. Por ello, siempre era un requisito indispensable que existiera una parificación normativa abstracta tal y como ocurre con una inconstitucionalidad de carácter general.


De manera desapercibida, la sentencia del referido delito hace uno de los giros jurisprudenciales más grandes del tribunal constitucional en los últimos años. Entre la supuesta parificación, los interponentes alegaron que existía una violación al artículo 15 constitucional y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ambos sobre el principio de irretroactividad de la ley) ante la posible aplicación de la norma que regula un delito creado en 2018, por un acto cometido en 2015. Evidentemente, la situación que estaban denunciando era fáctica, alegando que en su caso concreto la aplicación de la norma penal violaba un principio constitucional. Precisamente, esa es la situación que la Corte acababa de caracterizar como una susceptible de amparo, en la resolución de la Ley de ONG emitida el mismo día.


En esta segunda resolución, la Corte admite que el medio idóneo sería típicamente el amparo, pero que, como lo que se pretende es que la norma no sea aplicaba para el caso concreto de la persona, entonces procede una inconstitucionalidad en caso concreto.[5] Luego, para declarar procedente la garantía por el tema de irretroactividad, en la sentencia se utiliza lenguaje como: “analizadas las constancias procesales y las circunstancias particulares del proceso penal”; “los hechos que constituyen la plataforma fáctica imputada”; o “la eventual aplicación del artículo 407‘O’ del Código Penal”.[6] El caso concreto pasó de ser el mecanismo por el cual se interponía la garantía a la confrontación fáctica por circunstancias particulares del interponente. Una redefinición completa de la garantía constitucional.


En muchos países, la inconstitucionalidad en caso concreto, precisamente, se refiere a una discusión de la aplicación de la norma a ciertas circunstancias; es más, en buena parte de las ocasiones, el control difuso anglosajón al que debemos este mecanismo es a eso a lo que atañe (y no a lo que nuestro sistema mixto hasta ahora había acogido). Sin embargo, no pasa por desapercibido que este criterio no permite diferenciar fácilmente entre dicha garantía y el amparo (al menos en cuanto a la irretroactividad de la ley). Corresponderá a la Corte en futuras sentencias aclarar las diferencias o bien dar un paso atrás al statu quo.


Por el momento, no nos queda más que balancearnos entre grises y garantías.

[1] Caso Asociación Civil Acción Ciudadana y otros vs. Congreso y Presidente (Ley de ONG), SCC Acumulados 859-2020, 860-2020, 879-2020 895-2020 896-2020 904-2020 905-2020 1029-2020 (Corte de Constitucionalidad el 11 de mayo de 2021). [2] Caso Ley de ONG en 52, 55–56. [3] Caso Ley de ONG en 56. [4] Caso Ley de ONG en 50. [5] Caso Inconstitucionalidad en Caso Concreto por Financiamiento Electoral No Registrado – Gustavo Antonio Ordóñez Nájera y Pedro Pablo Garzaro Paredes, No. SCC 4157-2020 (Corte de Constitucionalidad el 11 de mayo de 2021). [6] Énfasis agregado. Caso Financiamiento Electoral No Registrado (Artículo 407"O" del Código Penal) en 48.