Sentencias estructurales sin estructura: los paradigmáticos casos del derecho de consulta



Las sentencias estructurales, como su propio nombre lo evidencia, requieren la “adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones[1] de diversas entidades estatales para hacer frente a problemas estructurales (ergo, su denominación). Únicamente, pueden conseguir su objetivo si la estructura fijada se mantiene estable. De lo contrario, se arrebata de todo sentido a la estrategia empleada y la inseguridad jurídica causada por el propio tribunal se convierte en un factor más que exacerba la problemática original. Precisamente, eso es lo que ha hecho la Corte de Constitucionalidad, al adoptar esta figura para resguardar el derecho de consulta de los pueblos indígenas, pero variando la configuración con cada fallo nuevo que emite.


Popularmente, se le atribuye a la actual VII Magistratura el uso de la sentencia nomogenética en el Caso Bernardo Caal Xól vs. Ministerio de Energía y Minas (Caso Oxec), para finalmente crear un proceso de consulta ante el silencio de décadas por parte del legislador.[2] Sin embargo, la anterior Magistratura ya había estatuido un procedimiento en 2015 en el Caso Consejo de Autoridades Ancestrales de San Juan Cotzal y otros vs. Ministro de Energía y Minas (Caso Uspantán y Chixoy II).[3]El verdadero mérito del famoso Caso Oxec no fue más que asignarle un apelativo doctrinario a lo que la Corte había hecho dos años antes y aparentar que era la primera vez que lo hacía.


Surtió sus efectos, ya que es este segundo fallo al que se le ha reconocido como caso insignia en el que, a través de los mecanismos del Derecho Procesal Constitucional, se creó una pseudonormativa sustantiva para proteger un derecho que hasta ese entonces era víctima de recurrentes violaciones estatales. La Corte tomó el riesgo de emitir una sentencia atípica bajo el argumento de que esta era imprescindible para custodiar el derecho de consulta.


Ahora, lo que pocas veces se explora es que, en ese momento, la Corte no estaba creando un proceso estructural de novo, sino variando una configuración anterior. En otras palabras, lejos de erigir una armazón en defensa de un derecho fundamental, desbarató innecesariamente los cimientos existentes, generando una nube de incertidumbre que continúa proyectando una sombra sobre la consulta indígena. No hablo de alteraciones estéticas, sino de incorporar y excluir por completo a actores relevantes en esa “coordinación de acciones”, así como la modificación de sus funciones.


Es palpable la contradicción entre afirmar que un derecho tan complejo como el de consulta requiere un andamiaje sistematizado como un reloj suizo y que luego el propio relojero cambie las partes y el diseño de cada modelo que arma. Las piezas únicas no tienen ningún lugar en la defensa de los derechos humanos porque así de reducidos serán también sus alcances.


El mayor problema es que quien termina soportando las repercusiones negativas de las inconsistencias de la Corte es el grupo a quien se pretendía proteger. El derecho de consulta busca afianzar y recalibrar la participación pública de las comunidades indígenas,[4] pero esto no se materializa cuando los otros actores relevantes (como las empresas y el Estado) critican, desconfían y cuestionan el funcionamiento de dicho derecho a raíz de las sentencias de la Corte. Por supuesto, un tribunal constitucional no debe doblegarse ante un rechazo generalizado, pero tampoco puede ignorar que él mismo puede ser el catalizador de la situación. El derecho de consulta requiere un análisis multidimensional de Empresas y Derechos Humanos, estable (aunque flexible) y, sobre todo, conciliador entre los intereses de las partes; las modificaciones aleatorias van en detrimento de esto.


Algunos podrán defender que lo sucedido no es más que reflejo de la (mala) praxis de que el cambio de magistrados también acarrea muchas veces el de sus criterios. Esto sería ignorar el patrón de conducta después de Oxec. Los mismos magistrados variaron el proceso en el Caso CALAS vs. Ministro de Energía y Minas (Caso Minera San Rafael)[5] y recientemente lo ajustaron en el Caso Cristóbal Pop y otros vs. Ministro de Energía y Minas (Caso Minera Fénix).[6] En ambos, la Corte incluso reconoce que hay varios precedentes, pero que estos solo servirán “como referencia” para sus fallos, dadas supuestas particularidades de los casos (sin explicar nunca cuáles).[7] Resultan presagiadoras las palabras que la Corte seleccionó en Oxec del doctrinario Nestor Sagües, en cuanto a que, en las macrosentencias, se debe proceder siempre con “mesura, lógica, habilidad y fórmulas mínimas”, porque de lo contrario se convierte el tribunal en un “imprudente legislador amateur, conducta que incluso puede generar adicción”.[8]


Por supuesto, al no existir doctrina legal, la Corte no estaba obligada a razonar su innovación, pero lo que no se percata es que la figura de la sentencia estructural riñe precisamente con la idea de precedentes inconsistentes e inestables. La Corte no ha emitido la sentencia estructural que tanto enalteció para salvaguardar el derecho de consulta; en cambio, ha esculpido procesos específicos para cada proyecto empresarial. Las comunidades indígenas se han quedado ahora con una colección de estatuas para admirar, pero continúan sin una muralla que los resguarde a futuro. Es momento de que la Corte coloque y deje inamovible la piedra angular.


[1] Claudio Nash Rojas, “Tutela y protección de grupos: comentario al texto de Néstor Osuna ‘Las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia’”, en Justicia constitucional y derechos fundamentales n.o5. La protección de los derechos sociales. Las sentencias estructurales, ed. Victor Bazán y Christian Steiner (Fundación Konrad Adenauer, 2015), 127–28. [2] Caso Bernardo Caal Xól vs. Ministerio de Energía y Minas, SCC Acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017 (Corte de Constitucionalidad el 26 de mayo de 2017). [3] Caso Consejo de Autoridades Ancestrales de San Juan Cotzal y otros vs. Ministro de Energía y Minas, No. SCC Acumulados 156-2013 y 159-2013 (Corte de Constitucionalidad el 25 de marzo de 2015). [4] Consejo de Derechos Humanos, “Estudio del Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas” (Consejo de Derechos Humanos, el 10 de agosto de 2018), párrs. 10, 17. [5] CALAS vs. Ministro de Energía y Minas, SCC 4785-2017 (Corte de Constitucionalidad el 3 de septiembre de 2018). [6] Cristóbal Pop y otros vs. Ministro de Energía y Minas, SCC 697-2019 (Corte de Constitucionalidad el 18 de junio de 2020). [7] Caso Minera San Rafael en 514; Caso Minera Fénix en 263. [8] Néstor Pedro Sagües, “Garantía y eficacia de los derechos. El rol nomogenético de la magistratura constitucional (a propósito de la ‘acción de clase’ en el derecho argentino)” (XIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Trayectoria y porvenir del constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a la Constitución de Querétaro en su Centenario, Ciudad de México, 2017), 11–12.

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